已经制定的地方政府规章,涉及上述事项范围以外的,继续有效。
通过这个论断,必须得出:人们在宪法概念中一直接受的东西,但是,它必须包含凯尔森——肯定太狭窄——定义为其本质的东西以及——在无损于可澄清的不明晰的情况下——以几乎不可超越的明晰性规定的东西。在前面不几行处可以发现这样的表述: 被预设的基础规范——根据该规范,人们应该与一个实际被设定的、总体上有实效的宪法保持一致。
[51] 汉斯?凯尔森:《一般国家学》(前注10),第249页。[25] 很容易看出,形式意义上的宪法与1925年的定义在关键之处是一致的:难以废除和修改,也就是凯尔森所谓的宪法形式。它不仅包括这个表述说明,形式的宪法一定也包括表达实质意义上的宪法的规范。[38]它将自己限定于法秩序的层级结构的结构要素——授权。先验-逻辑的这个表达也包含此意,并且表明,凯尔森——至少在新康德主义阶段——想以基础规范引入应然这个先天范畴。
因此,施米特只能认为,它作为对象是不充分的,这个抽象因而是差的或可怕的。如果它包含这样的规范,则仅仅是形式的宪法。说的只是宪法的实质或性质吗?提出这个问题几乎是要否定这个问题。
在纯粹法理论的整个大厦中,凯尔森的宪法概念具有体系上必要的地位。实质的/形式的区分在法律上很常见。由于凯尔森把通过习惯的规范创设也归为创设( 汉斯?凯尔森:《纯粹法学》第一版(前注21),第64页),运用前注57引入的符号,赋予规范性的特别的和直接的(汉斯?凯尔森:《纯粹法学》第二版(前注2),第233页)基础规范具有下面的形式:(x) ( Sx ∧ Wx →OBx )。[17] 汉斯?凯尔森:本质和发展(前注7),第36页。
这样的宪法是纯粹的授权。凯尔森马上对它增加了限制,实质的违宪性在下面这点上也是形式的:如果与宪法中的规定相抵触的法律作为宪法律被制定,它便失去了违宪的瑕疵。
(强调为阿列克西所加) [57] 这里所引的基础规范的逻辑结构表达如下:(x) ( Vx ∧ Sx ∧ Wx → OBx). V代表是宪法,S代表实际被创设,W代表有实效,O代表道义逻辑符号……被要求,B代表被遵守。在《一般国家学》中,这是通过将形式意义的宪法概念化约为只有在更困难的条件下才能被制定或修改的法律来实现的。那么,人们必须这样解释制宪的事实构成这个表达:他指的是满足制宪事实构成的事实。基础规范主要涉及制宪的事实构成。
通过这两个问题,凯尔森对宪法概念的定位就可以获得确定。[17]在那里,他更喜欢狭义上的宪法这个称呼,经改进,他也使用狭 义上的和真正意义上的宪法和真正的、原初的和狭义上的宪法概念。[58] 汉斯?凯尔森:《纯粹法学》第二版(前注2),第213-214页。宪法可以包含这些规范,但在凯尔森看来,它并不必然包含这些规范。
如果要使通向道德的大门紧闭,那么,作为法层级结构最终层级的基础规范只能是一个头脑中的规范。但是,这种混乱很容易澄清——这是一种清楚的混乱,而且,这种澄清的好处在于,人们现在比没有混乱的情况看得更清楚:对于所有种类的宪法,只存在一个与宪法有关的[71]基础规范。
如果个别事实存在于基础规范的前置句中,凯尔森的基础规范改变的命题无疑是正确的。在这里,法秩序的层级结构中总体的实证法上最高的层级被称为这个词的实质意义上的宪法。
[18]这个内容属于宽泛意义上的宪法的前提是通过难以修改定义的宪法形式[19]。这种优先表现在,某物是实质的宪法,同时可以不是形式的宪法,但是,如果不是实质的宪法,不能同时是形式的宪法。[72]但是,在这一点上甚至更进一步,都没有深究凯尔森拿走了什么凯尔森的法创设的事实构成[59]这个概念表达了他整个体系的两个基本命题:实证性命题和规范性命题。但是,它应意味着,图示没有任何经验的东西(A版第138页,B版第177页)。[25] 同上注,第228-229页。
[24] 在比它早35年出版的《一般国家学》中,这个被称为实质的的宪法概念与形式的宪法概念相对立,其定义如下: 形式意义上的宪法必须与实质意义上的宪法区分。混乱在《纯粹法理论》第一版中就产生了。
[32] 汉斯?凯尔森:《谁应该是宪法的守护者?》(Wer soll der Hüter der Verfassung sein?),Berlin- Grunewald,1931年,第23页。对此,参见京特?帕奇希(Günther Patzig):可怕的抽象化——20年代之德国对希腊哲学的非理性化解释(?Fuchtbare Abstraktionen. Zur irrationalistischen Interpretation der griechischen Philosophie im Deutschland der 20er Jahre),载 《两次世界大战之间的自由主义的危机》(Die Krise des Liberalismus zwischen den Weltkriegen), 鲁道夫?冯?塔登(Rudolf von Thadden),G?ttingen,1978年,第 201页以下。
凯尔森接着说,基础规范取决于实质(Material)——将这个实质统一解释为法是基础规范特有的功能,在这里是独裁者,在那里是人民被基础规范作为最高的、创设规范的机关。注释: [1] 汉斯?凯尔森(Hans Kelsen):国家法学的主要问题(Hauptprobleme der Staatsrechtslehre),1911年第2版,Tübingen 1923年, 第15-16页。
只有特定的宪法-形式这个概念浮现出来,取代了形式意义上的宪法概念,就像前面所言,它通过难以修改来定义。这种非对称性表达了被称为实质的宪法概念优先的东西。[39]第二种抽象在于对实证性的放弃。因此,狭义上的宪法和宽泛意义上的宪法的区分并没有引入新的二分法,而只是对已有区分的新表述。
实质的/形式的区分在法律上很常见。在这里,纯粹性不应排除图示包含某些感性的东西。
当然,更宽松的安排图示的标题也是可能的。这两者既是形式宪法概念的具体化,也是实质宪法概念的具体化。
[51] 汉斯?凯尔森:《一般国家学》(前注10),第249页。[14]无疑,这是个形式标准。
乍看起来,在1925年出版的《一般国家学》中,不仅程序的东西对宪法来说是本质的,内容的东西也是。这个矛盾的印象只有当该语句被解释为本质意义上的宪法是一种程序意义上的宪法时才可消解。这三个概念描述了程序性(Prozedurale)的不同方面。但是,由于这只是形式性标准的众多可能之一,仅以此为基础的形式宪法的概念是一个较弱的形式宪法概念。
在凯尔森这里就存在这种危险,因为两种变形他都用到了。这种宽松由此得到证立:基础规范只有在与宪法——其效力由基础规范证立——有关时,才是个别意义上具体的基础规范。
凯尔森曾给出了许多表述。因此,它可以放在这个问题——革命对于基础规范的制宪的事实构成意味着什么——中来理解。
[14] 汉斯?凯尔森:本质和发展(前注7),第36页。[12]将实质的宪法理解为最高的、实证法的、创设规范的规范,表明某种东西是实质的,但根据形式的/实质的二分的第一种理解,它被描述为形式的。